对于虚开专票罪的量刑，有些观点认为“应当以虚开税额为量刑标准，税款损失为加重情节”，有些观点认为虚开税额和税款损失金额都是量刑情节，笔者赞同第二种观点。

刑法第205条规定虚开专票罪有三个量刑等级，第一档是虚开税额5万元的入罪标准，第二档是虚开税额50-250万元或者有其他严重情节（造成税款损失30-150万元且第一审判决前无法追回），第三档是税额250万元以上、损失150万元以上。

从文义解释的角度，第二档是虚开数额较大或者造成税款损失达到30万，二者只要满足其一就构成第二档。二者是并列的关系，而不是满足基本情节后，还存在加重情节的关系。

因此，虚开税额和造成国家税款损失两个标准应当都是量刑标准，而不是一个是量刑标准，一个是加重情节。区分一个情节是量刑规则还是加重情节应当根据基本原理进行分析。

量刑规则与加重的构成要件二者的共同上位概念是法定刑升格条件，即能够导致法定刑加重处罚的情形[1]。

根据违法性类型说的观点，只有表明违法行为类型特征的才属于构成要件要素。而情节严重、数额巨大、首要分子、多次（或者对多人实施）、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大、违法所得数额巨大，虽然是表明违法性加重的要素，但并不表明违法行为类型的特征。

据此，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则。

反之，刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性而使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的构成要件。

据此，刑法分则条文关于法定刑升格条件的规定，可以分为以下三类：

（1）有的分则条文所规定的法定刑升格条件，仅属于量刑规则。

如《刑法》第264条：第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（2）有的分则条文所规定的法定刑升格条件，属于加重的构成要件。

如《刑法》第121条：第一百二十一条【劫持航空器罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。

（3）有的分则条文所规定的法定刑升格条件中，既包括了加重的构成要件，也包括了量刑规则。

如《刑法》第263条：第二百六十三条【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

根据上述分类及解释，刑法第205条规定的虚开专票罪中的虚开税额和其他严重情节（造成国家税款金额）都应当是量刑规则，而不是加重的构成要件。

据此，在虚开案件中，如果被告人在第一审判决前补缴税款，使得“在第一审判决前无法追回的国家税款损失金额”较小，就有可能适用“造成国家税款损失”这一量刑标准，从而将基准刑降低至三年以下。

注释：[1]首都公安法制.量刑规则与加重的构成要件.[2021-11-18]