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随意代开是不是虚开?

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        在《如实代开是虚开?可休矣!“》中,小郭提出了”如实代开不是虚开“的观点,理由是:如实代开和挂靠经营一样,没有客观危害性;如实代开不符合《发票管理办法》关于虚开的定义;按文义解释,刑法条文中的”虚开“也不包括如实代开。
 
        但实践中存在一种普遍的情况是,代开方根本不关心、不考虑也不知道自己代开的发票是否有对应的真实业务,只是为了赚取开票费而应他人要求随意开具发票。这种随意代开的行为是不是虚开呢?
 
        这种随意代开的发票,经查证,可能有两种结果,要么没有对应的真实业务,要么有。对于经查证没有真实业务的随意代开行为,定性为虚开,应无疑义。
 
        真正让人纠结的是第二种情况,代开方根本不关心也不查证有没有对应的真实业务而随意开具,事实上有对应的真实业务。有的人认为,这种情况下,代开方为了赚取非法利益而置发票管理制度于不顾,主观恶性明显较大,如果不定性为虚开加以惩处,难以平民愤,难以起到“杀鸡给猴看“的警示作用。
 
        这种观点看似有一定合理性,其实不然。如果在认可“如实代开不是虚开“基础上讨论这个问题,就会显得比较简单。问题的争议焦点在于,一个合法行为能不能因为行为人邪恶的主观意愿而变得违法?
 
        随意代开方,主观上至少有放任他人虚抵增值税的间接故意,主观方面应该受到谴责;但如果事实上代开的发票有对应的真实业务,属于如实代开,能不能仅凭其主观方面而构成虚开,从而形成行政或刑事责任?
 
        举几个相似的例子对比一下。
 
        甲将白糖误以为是砒霜,投入乙的水杯里,目的是将乙毒死。这种投放白糖的行为,是不是故意杀人行为?甲要不要被判故意杀人罪未遂?
 
        张三误以为远处的稻草人是仇人李四,以剥夺其生命为目的,开枪射击。这种开枪打稻草人的行为是不是故意杀人行为?
 
        王五误以为在布娃娃上写仇人赵六的名字,并采取“针扎小人”的方式能将赵六杀死。这种“针扎小人”的行为是不是故意杀人行为?
 
        以上问题,在刑法上并不是多么困难的问题。一个行为性质的认定,要坚持“主客观相一致”的原则,要结合主观方面的心理活动、精神活动和客观方面的外在动静来综合判断,不能仅凭主观方面对行为作出定性。一个人梦游时的身体动作,由于缺少主观方面心理活动和精神活动的参与,而不被认为是一个行为。上述与故意杀人行为相似的行为,由于缺少客观方面外在的与杀人相关的身体动静,也不能被认为是故意杀人行为。
 
        这是行为分析学的研究成果(又称为人格行为理论),后被刑法理论采纳。行政处罚和刑事处罚的客体都是人的行为,两者区别只在于侵害法益的程度不同。前者轻,称之为违法,后者重,称之为犯罪。行政法理论也应该吸收、借鉴行为分析学关于行为的定义,以准确区分合法与非法。况且,虚开增值税专用发票的行为,绝大部分处于应受刑事处罚的范围。
 
        所以,本文的观点很明确,随意代开,说明代开人主观上有放任虚开的行为故意;但该行为是不是虚开,还要看客观上有没有对应的真实业务。如果有真实业务,那“虚”,只是主观上放任虚开结果发生,客观上是“实开”,主客观不一致,不能认定为虚开。
 
        在实务中,税务机关也不宜因为代开方的单方口供,将其所开具发票全部定性为虚开,继而任性开具《已证实虚开通知单》;正确的做法应该是,由受票方举证是否有对应的真实业务并加以核实,综合考虑开票方和受票方两方面的情况,据以作出科学的、有说服力的行政认定。